许 添 元     漳州师范学院政法系   

摘    要: 北京奥组委是独立的事业单位法人，同时北京奥组委也是一个民事主体。北京奥组委违反安全保障义务是赔偿权利人主张侵权的请求权基础。违反安全保障义务有着自己的特征，构成不作为侵权也有严格的构成要件。北京奥组委对付费观众的义务是一种善良管理人的注意义务，对未付费观众只负一般的注意义务。违反安全保障义务的的侵权责任应当是过错责任，北京奥组委应按过错的程度和原因力的大小承担相应的责任，而对未付费观众而言，北京奥组委只在故意或重大过失时才承担责任。
关键词: 安全保障义务；请求权；构成要件；赔偿责任

    随着2008年的临近，如何安全地举办北京奥运会越来越受到社会各界的关注。笔者从促进奥运会安全举办的心愿出发，以厘清北京奥组委与观众关系为基础，对可能发生的典型的观众人身伤害案件进行一些分析和思考，期望能有助于学界的进一步探讨和研究。

一、北京奥组委的法律性质
    北京奥组委是在国家法律监督下的一个法律实体，是一个具有社会公益性职能的事业单位法人。
首先，北京奥组委是事业单位法人。
    北京奥组委是受国家事业单位登记管理局监督管理的事业单位法人。经国务院批准2001年12月13日成立了北京奥组委，2001年12月21日，中央机构编制委员会办公室就北京奥组委的机构编制做出批复，并确定了以北京奥组委为规范简称。2001年3月7日，国家事业单位登记管理局向北京奥组委颁发了《事业单位法人证书》（事证第110000001837号）。[1]北京奥组委并非永久设立的机构，第29届奥林匹克运动会闭幕后，北京奥组委完成历史使命后，国务院将予以撤销。基于这一法律身份，北京奥组委享有使用北京奥组委名称、第29届奥林匹克运动会口号、北京奥组委徽记、第29届奥林匹克运动会吉祥物等奥林匹克标志的权利，并有在北京奥运会上保护上述奥林匹克标志不受非法使用的责任与义务。
    其次，北京奥组委是公益性的事业单位法人。
    北京奥组委是一个非营利性的事业单位法人，目标定位在成功举办第29届奥运会这一社会公益性的职能上。具体表现在：在宗旨和和任务方面，北京奥组委的宗旨和业务范围是组织第29届奥运会，弘扬奥林匹克精神，制定奥运战略计划，联络国际奥委会和国际单项体育组织，策划与组织比赛，协调奥运场馆及设施规划与建设，负责相关法律服务与安全保障，不以赢利为目的。虽然北京奥组委可以在一定的业务范围内开展活动或服务获取收入，但是收入的目的是为举办第29届奥运会筹集资金，这与以赢利为目的企业法人显然不同。在活动方式和规则方面，是按照公共管理的规则运行。奥运项目在规划、设计、建设过程中公开透明，杜绝暗箱操作。国家审计署对奥组委进行了全程审计，保证资金的使用符合规定，保证工程始终处于受监督的状态。北京奥组委终止后的剩余财产，不得用于分配，而应按照国家有关规定，用于发展与中国奥委会宗旨相关的事业。
    再次，北京奥组委是独立的事业单位法人。
    这是指北京奥组委在机构和人员、职能、财务等方面与国家体育行政机关分离，由北京奥组委按照城市主办合同自负其责地进行。具体表现在：第一，在机构和人员的设置方面，北京奥组委与国家体育行政机关相分离。国家体育总局和地方各级体育行政机关是国务院和地方各级人民政府的体育主管部门属于国家行政机关。北京奥组委是自我管理和服务的事业单位，接受国家体育总局业务指导，但不属于国家行政机关。第二，在职能方面，北京奥组委与国家体育行政机关是不一样的。体育行政机关的职能主要是推进体育管理体制改革、制定体育发展规划、制定国家体育标准和有关等级制度、维护体育活动和设施的公共安全和秩序等。[2]北京奥组委的管理是为了成功举办第29届奥运会，以各种形式推动奥林匹克运动事业的发展，不是以完善体育管理为目的。 第三，在财政经费体制上北京奥组委也与国家体育行政机关不同。北京奥组委的收人包括国际奥组委分配的资金、捐赠、政府资助、在核准的业务范围内开展活动或服务的收入、出让转播权等，既不单纯是财政拨款，也不是单纯的经营收入。从财政经费的内容、结构和用途方面与国家财政和企业的财政均不同。
    最后，北京奥组委也是一个民事主体。
    北京奥组委可以进行必要民事活动，如签订民事合同、接受捐赠、申请仲裁、参加民事诉讼等。北京奥组委可以进行必要民事活动，签订民事合同，如北京奥组委通过三大计划（赞助计划、特许计划和票务计划）进行市场开发。在与观众的纠纷中，北京奥组委可以参加民事诉讼。北京奥运会组委会制定门票价格时尽管考虑了公众的承受能力，除了少数的关键场次，比如开、闭幕式和一些决赛票价定得高一点以外，大量的都是比较低价的票。但是北京奥运会在大多数比赛项目采用了定价销售的方式，而且根据北京奥组委的预算，奥组委也将盈利。因此在与付费观众的纠纷中法律可以要求北京奥组委承担与经营者一样的责任。当然北京奥运会也不是所有比赛项目都采用了定价销售的方式。有些比赛项目无须持票观看，如公路自行车、公路竞走和马拉松比赛均向观众免票开放。这时候对观众而言北京奥组委无需承担与经营者一样的责任，但仍应承担相应的注意义务。
总之，在与观众人身伤害纠纷的处理过程中，关键性的问题不在于北京奥组委是不是一个公益社会团体，而在于北京奥组委是否违背了安全保障义务，如果违反应承担什么样的责任。

二、赔偿权利人的请求权基础及违反安全保障义务的特征
    依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
    （一）北京奥组委违反安全保障义务是赔偿权利人主张侵权的请求权基础
    2001年，北京申办奥运会时，国际恐怖主义并不是一个被关注的焦点，因此较少考虑安全保障问题，随着局势的变化北京奥组委可能会在安全保障方面投入巨资。2008年奥运会举办时，北京市政府也会像雅典政府那样分担部分的安全保障支出，但是政府是奥运会的支持者，而不是举办者。也就是说北京奥组委是奥运会的举办机构，而不是行使公权力的国家机关，而且观众损害的发生一般与北京奥组委履行法定的行政管理职能无关，因此，不能以国家赔偿责任作为赔偿权利人请求赔偿的基础。
    在笔者看来，在北京奥组委与付费的观众之间形成一个服务合同的法律关系。在这样合同中，由北京奥组委提供赛事服务，由观众付费，而北京奥组委对付费的观众的安全负有附随的善良管理人注意义务。这样的义务并不能通过“免责条款”加以规避，因为根据我国《合同法》53条的规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，也就是说按我国现行法律即使受害人同意也不能减轻侵权人的责任，这时候北京奥组委承担与经营者一样的责任。按我国法律，在合同案件中不能获得精神损害赔偿，当事人选择违约之诉，无法最大限度保障权利人的利益，因此在实践中，当事人往往是选择侵权之诉。北京奥组委与无需付费的观众之间并无一个服务合同的法律关系，赔偿权利人自然无权主张违约之诉，而只能选择侵权之诉。由于北京奥组委的行为是无偿的，北京奥组委在责任承担上也应与经营者的责任有所区分，应比经营者的责任轻，才能体现权利与义务的统一。法理上认为，这时候只有北京奥组委的故意或者重大过失给观众造成损失的，赔偿权利人才有权要求赔偿损失。
    笔者认为，北京奥组委违反安全保障义务才是奥运会中伤害事故赔偿权利人侵权之诉的请求权基础。随着社会安全理念的日益深入人心，有关安全保障的义务已被广泛接受。《荷兰侵权法》规定：除非有正当理由证明其为正当，否则下列行为构成侵权：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或违反关于适当社会生活的不成文规则。[2] 《德国民法典》第823条也规定“违反以保护他人为目的的法律者，亦负同样的义务（因侵权行为而产生的赔偿义务）。” [4]我国台湾地区“民法”第184条第1款规定“因故意或过失不法侵害他人权利的”构成侵权行为，同时第2款也规定“以背于善良风俗之方法加损害与他人”或“违反保护他人法律”致人受损也构成侵权行为。[5] 我国大陆《民法通则》尚无明文规定安全保障义务。在实践中，往往拘泥于仅仅把作为作为侵权的唯一方式，同时对权利的保护也往往停留在法律必须有明文规定的层面上，不利于保护当事人的合法权益。随着社会的发展，安全保障义务已经成为一种实现正义的重要手段，在某种意义上说，它是相对滞后的法律条文与快速变迁社会生活间的润滑剂。因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。安全保障是北京奥组委的法定义务，法院在裁判文书中可以直接引用该条款作为裁判的法律依据。
    （二）违反安全保障义务的特征
    违反安全保障义务是指不负责任、不履行或不正确履行安全保障的职责，导致特定人或不特定人的生命财产安全受损害的行为。违反安全保障义务主要表现为过失的侵权。
违反安全保障义务的本质是对义务的放弃，其突出表现就是不负责任。不负责任同时肩负着判断行为人应受谴责的心理状态和行为人不负责任的客观行为的双重使命，是衡量能否构成不作为侵权的综合尺度。[6]
    违反安全保障义务的行为主要表现为民法上的不作为，此类不作为侵权的成立需要以出现不特定的危害后果为必要条件。
    违反安全保障义务，其行为程度呈阶梯状态，即不履行、履行不够或者没有履行或者没有认真履行；其心理状态呈多种形式：忽略、轻信、不注意、不谨慎、谨慎不足、漠视、极端漠视等。
违反安全保障义务的因果关系具有不同于其他一般侵权的特点，如间接性、不确定性及一果多因的特征。因为追究的是组织者的责任，侵权行为又表现为不作为，所以，相关证据的认定和推理需要慎重和科学。否则只要出现危害结果，就追究到北京奥组委，可能会责任追究过当。
违反安全保障义务的侵权行为中往往存在竞合过失的法律现象，不同于共同过失行为，他们应各自承担过失责任，也就是说观众的损害只有不可归责于自己时才可向北京奥组委要求赔偿，北京奥组委组织者只就自己过错的范围内承担赔偿责任，在未收费的情况下北京奥组委只对故意或重大过失承担责任。

三、北京奥组委构成不作为侵权的构成要件
    在安全注意义务下，北京奥组委构成侵权也有其严格的法定构成要件。
    1、有违反安全注意义务之行为。根据行为自身的性质，北京奥组委对安全注意义务的违反主要表现为不作为违法。不作为违法是指行为人不实施法律所要求实施的行为，即行为人所实施的不作为行为具有违法性。[7]
    不作为违法在现实生活中可能出现以下三种情形：一是北京奥组委对于设施的安全隐患疏于管理引发的观众伤害事故。二是北京奥组委的工作人员在奥运会上未尽安全保障义务而导致的伤害案件。三是观众在观看赛事的过程中，被第三人致伤，北京奥组委的工作人员未尽安全保障职责的伤害案件。
    如果北京奥组委提供的设施有安全隐患，而北京奥组委未设有醒示标志，也未及时更换，造成伤害事故的发生，北京奥组委理应赔偿。对此，《民法通则》已有规范，与普通公共场所安全隐患案件并无二致，赔偿权利人可以以《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”作为请求权的基础，简单明了，不太需要以违反安全保障义务作为赔偿权利人的请求权基础。
    如果北京奥组委的工作人员没有履行应当履行的义务，法律上把这种疏于或怠于履行义务的行为视为一种法律行为，也就是法律上的拟制行为。即使损害结果的发生是受害人自己的行为造成的或者是第三人造成的，但是法律上仍把北京奥组委疏于履行安全保护的事实视作不作为行为，由于其没有防止损害后果的发生要求其承担相应的责任，这就是安全保障义务的要求。在北京奥组委不作为情形中，最佳的救济的途径就是以北京奥组委违背安全保障义务作为请求权基础，诉至法院，才能有更大的胜诉的可能性。在此类案例，安全保障义务就是赔偿权利人获得赔偿的保护神。
    2、主观有过错。由于过错在本质属性上是一个主观的概念，所以如何认定行为人具有过错，是一个十分复杂的问题。关于过失的认定标准，外国民法理论上存在着客观标准和主观标准两种不同的主张。客观标准说注重的是对行为人的外部行为的考察，而不是对行为人的内在心理状态的检验。通常的做法是，根据民法诚实信用原则以及其他相关原则拟制出善良管理人的注意义务。这种拟制为法官所接受，也为社会占主导地位的法律意识所认可。[8] 笔者也主张客观标准说。
    北京奥组委对付费观众的安全保障义务就是一种善良管理人的注意义务。善良管理人的标准高于普通人的标准也高于处理自己事务同一的标准，是一种谨慎、勤勉的注意义务，也是一种专业化的关注义务。在实践中，可以从以下方面衡量北京奥组委是否有过失：北京奥组委是否制定了适当的活动计划和规则；北京奥组委是否制定了适当的应急事案；北京奥组委是否遵循了有关法律法规和职业道德；北京奥组委是否严格按照活动计划或应急事案进行；北京奥组委是否对观众进行必要的技术指导和示范；是否提醒观众应该注意的安全问题；北京奥组委是否考虑到未成年人和残疾人士特别的安全保障需求，进行了适当的安排。是否对观众有可能导致安全事故的行为给予及时纠正；北京奥组委是否及时的发现并消除设施设备的安全隐患；北京奥组委是否对发生突发事故，采取了必要的防范措施；伤害事故发生后，北京奥组委是否尽到了及时救助等方面来衡量。当然我们说北京奥组委对付费观众需负善良管理人的注意义务并不是说北京奥组委对付费观众的人身财产安全事项都需负善良管理人的注意义务。北京奥组委不是保安公司也不是保镖，也不是保险公司，无需承担如此重的义务。也就是说，北京奥组委对于付费观众的一般保护事项，如遭受窃贼侵害的危险，只负有一般的注意义务，并非遭受窃贼损害，北京奥组委都需承担责任。
    北京奥组委对未付费观众的安全保障义务只是一般的注意义务。北京奥组委对于一般的被保护人，如主动进入奥运会开放式赛事场所的人或者对于非法进入奥运会封闭赛事场所者，所承担的义务就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成违反安全保障义务。[9]
在判断过错时，必须是在可预见原则的制约下进行，在无法预见可能发生的损害时，被告不承担过失责任。[10]
    3、有损害后果发生。损害后果包括人身损害和财产损害。我们这里主要是指已经发生的人身伤害的客观事实，给观众身体健康带来相当严重程度的不良后果，甚至造成死亡。侵害生命权、健康权的损害事实中，包含精神痛苦的损害事实，对此赔偿权利人可以请求精神损害抚慰金赔偿。
    4、行为和后果有因果关系。因果关系一直是困扰学界和理论界的难题。面对纷繁多变的社会生活，尤其是在社会活动组织者不作为侵权中，要论证组织者的不作为与损害结果之间有内在的、直接的、必然的联系实无可能，如果以此否认行为与结果之间的因果关系，则人为地为组织者的某些不作为违法行为开脱了责任，并使赔偿权利人在许多情况下难以得到补偿，实在有违民法崇尚公平的理念和精神。因此在不作为侵权的因果关系上笔者主张客观归责说，即行为人明知、应当明知自己的行为包含法律所不允许的危险，使得危险实现，行为人应对危险的发生负责。在实践中也可以通过一个简单的判断标准：如果组织者履行了安全保护义务，尽到依法应尽的注意义务，就不会发生该事故，就可以避免该事故，组织者就应对事故承担责任。同时笔者主张在损害事实发生以后，必须考虑各种引起损害发生的行为的原因力（原因力系指原因对结果发生的影响程度）[11]。在当事人过错相当，过错难以判断或都无过错情况下，根据原因力的大小来决定责任的大小。也就是说，我们必须根据当事人的过错程度和原因力的大小来确定当事人承担责任的轻重。
    5、免责事由：北京奥组委也有侵权民事责任的免责事由，有紧急避险、正当防卫和不可抗力等种类，来证明赔偿权利人的诉讼请求不成立或者不完全成立的事实。

四、北京奥组委应承担什么样的责任
    （一）违反安全保障义务的侵权责任应当是过错责任
    违反安全保障义务侵权行为适用过错责任原则还是过错推定原则存在争议。多数人认为，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。杨立新老师认为违反安全保障义务侵权责任应当适用过错推定原则。[12] 而推定的事实基础，就是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。如果被告能够证明自己没有过错，则免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或者证明不足，则应当承担侵权责任。笔者认为适用过错推定原则确实有利于保护受害人的合法权益，如就要求经营者适用过错推定原则有一定的合理性。但是目前在缺乏法律、法规明确规定的情况下不宜适用过错推定原则，尤其是北京奥组委的组织行为在无偿时，从学理上认为北京奥组委仅就故意或重大过失承担责任，而且是由赔偿权利人来承担证明责任，侵权行为法恐怕不能如此强加奥运会举办者的证明责任，否则会对奥运会举办者产生不公平，造成举办者责任负担过重，所以笔者认为应把奥运会的举办者责任严守在过错责任范围之内。[13]
     （二）赔偿责任
    北京奥组委在观众伤害案件中究竟承担什么样的赔偿责任，得具体情况具体分析。
    1、对北京奥组委不作为直接导致的案件笔者主张应由北京奥组委承担预防式的赔偿责任。我们传统的方式是由侵害人承担填补式的赔偿责任，往往起不到惩戒侵害人，预防事故发生的目的和作用。我们应让北京奥组委认识到侵权是一种成本付出，通过其对受害人的清偿债务，让北京奥组委衡量投力、财力、精力去解决安全隐患和对工作人员进行法律法规和职业道德教育，还是任由伤害案件发生，究竟哪样更划算，使更关注预防未来事故，减少事故的发生。当然按现行法律的规定北京奥组委只承担填补式的赔偿责任。
    2、对损害后果发生，北京奥组委和观众都有过错的，可以减轻北京奥组委的责任。因为根据《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生，也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
    3、在第三人过错而北京奥组委也有违安全保护义务而导致的损害案件发生，北京奥组委承担补充赔偿责任。假设某付费观众在观看比赛时，有一名不法分子来到他面前，对该观众大打出手，而北京奥组委的工作人员认为惹不起他，未及时救助，也未向及时公安机关报案，造成该观众肋骨骨折和多处软组织挫伤。事后，受害人发现第三人家徒四壁，无力赔偿，可能转而要求北京奥组委承担责任。实际上这里存在两个行为，一个是北京奥组委怠于履行安全保障义务的行为，另一个是第三人的加害行为，两个行为并存造成损害后果的发生，构成了责任竞合。因此，笔者主张北京奥组委因其不作为侵权应视其过错程度和原因力大小承担补充赔偿责任。北京奥组委承担的是补充责任，因此，首先由第三人承担责任，只有在第三人不能承担责任的情况下，才由北京奥组委承担补充赔偿责任。而且北京奥组委并不是就所有损失承担补充责任。而只是在“能够防止或制止损害的范围”内承担相应的赔偿责任。按法理，第三人如果承担了赔偿责任，北京奥组委的责任就消灭。而在北京奥组委与第三人之间，第三人才是终局责任人，北京奥组委承担的补充赔偿责任对第三人而言，构成了不当得利，因此北京奥组委承担责任后对第三人有求偿权。但反过来，作为终局责任人的侵权第三人则无权行使求偿权。同时,根据上述解释第6条第2款规定“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
    （三）违反安全保障义务的损害赔偿与商业保险的竞合
    在北京奥组委有违安全保障义务而导致的损害赔偿案件中，如果观众投了意外伤害保险并获得了人身保险的赔付，案件又应如何处理？笔者认为，在意外伤害保险合同中，法律并无设置代位追偿权制度，保险人在赔付了被保险人的全部或部分损失之后，不可以向侵害人主张侵权损害赔偿。如果赔偿权利人获得了保险公司基于双方之间的人身保险合同的理赔金能否冲抵侵害人的赔额呢？实践中对此会存有很大争议。笔者认为：在侵权损害赔偿纠纷中，受害人主张权利的诉因与对象均非同一，不能因受领了保险给付而影响其侵权行为损害赔偿请求权。被保险人基于人身保险合同的存在而受领了保险给付，并不因此丧失对侵害人主张侵权损害赔偿的权利。[14] 保险制度旨在保护被保险人，并不能成为减轻损害事故侵害人责任的借口。

五、结束语
    侵权法的功能为赔偿、惩罚、预防，但是任何严谨的侵权法体系亦难凭一已之力完全达到上述目的，惟有增强安全意识和防范意识，提高安全事故防范能力，才能为奥林匹克运动和关注奥林匹克运动的人们提供更为全面的保护。

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