李加奎    南京工业大学体育部，江苏 南京  210009

摘  要：从“西安宝马案”入手，运用文献资料法，分析相关法律法规尚不完善，体育彩票的发行、销售、监督等方面出现的问题，进而提出制定《彩票法》及实施细则；建立国家彩票监督委员会及省级彩票监管办公室；实施彩票体制改革；建立体育彩票的从业人员资格证书制度；代销单位的资质必须经过国家彩票监督委员会的严格审查；省级彩票监管办公室必须与体彩中心和公证处三位一体，共同监管等对策。为了体育彩票市场的健康发展提供理论参考。
关键词：体育彩票；代销资质；从业资格；监管
1  前言
    2004年3月24日，西安的各大媒体同时刊发了23日在体彩摸奖中刘亮中“宝马”的消息。但是正当刘家准备领取“宝马”时，体彩工作人员称刘亮所持的彩票是假的。刘亮爬上6米多高的体彩广告牌铁架，对体彩中心的说法提出质疑。随着公安机关的介入，浙江籍个体体彩承包商杨永明勾结社会闲散人员骗领宝马轿车的事实逐渐浮出水面，造成震惊全国的“西安即开型彩票销售欺诈案”。此次体彩发售的承包商杨永明供认，在彩票销售中，每次抽奖，他都会把装有宝马车大奖的信封拿出来。彩民上台二次摸奖的时候，只有他的同伙才能够抽到宝马车。而在刘亮参加的那次抽奖中，杨永明在调包时拿错了信封，这才让刘亮幸运地抽到了宝马车。经过西安警方的努力侦破，涉嫌诈骗体彩发行商杨永明及同伙孙承贵、岳斌、王长利、刘晓莉和制作假彩票冒领大奖者刘先奎、黄四清等犯罪嫌疑人相继落网，主要犯罪事实已查清，体彩造假案真相大白。
    由一个普通彩民的诉讼开始，到一个彩市黑幕的揭开，整个彩票事业的运行机制、管理体制和社会信誉，已经被置于社会公众的观察、思考和议论之中。这是事物发展自身的逻辑使然。国家和国家机关在这个事业中不是牟利的的主体，也不应有趋利的动机。这一套制度设计的本意，是以国家信誉担保，以公平、公开和自愿的形式，使得人民手中聚拢起来的金钱“自愿”地流向社会公益事业以及贫困的人群。这是国家非强制性实现社会财富分配的一种形式，是国家和人民之间进行的一种有益于人民自己的游戏，而不是国家向人民征利。国家和国家机关承担的是管理和保障义务。从某种程度来说，进步可能始于个人，始于权利，始于诉讼，当今中国的许多问题，都可能循着这样一个过程展开和推进。

2  体育彩票发行机关法律地位的认识
2.1  体育彩票发行机关
    “体育彩票是指为筹集体育事业发展资金发行的，印有号码、图形或文字，供人们自愿购买并按特定规则取得中奖权利的凭证”。彩民购买体育彩票获得的是一种可能中奖的权利，彩票仅是权利的凭证。体育彩票由政府统一安排并实施监管，具有垄断性。彩票，是国民收入的第三次分配，是政府筹资的一种方式，彩票的发行靠的是政府的公信力，我国国务院先后发出《关于加强彩票市场管理的通知》和《关于进一步加强彩票市场管理的通知》，中国人民银行也下发过有关文件。我国彩票属于由政府指定的中央银行或专营银行主管，国务院明确“中国人民银行是彩票市场的主管机构”，国家体育总局则负责体育彩票的具体事宜。根据我国《体育彩票发行与销售管理暂行办法》(以下简称办法)的有关规定，我国体育彩票的发行机关是国家体育总局授权的国家体育总局体育彩票管理中心(以下简称体彩中心)。体彩中心是经国家体育总局授权享有发行体育彩票的行政主体的地位，行使一定的行政管理职能（《办法》第11章中规定，对违反《办法》规定的违法行为的行政处罚权由国家体育总局享有，非体彩中心）。体彩中心是依据相关法律规定成立的管理体育彩票的公共事务的事业组织；体彩中心具有熟悉有关法律、法规、规章和体育彩票业务的工作人员；体彩中心具有进行与体育彩票相关的技术检查或技术鉴定的条件。
    根据《办法》的规定，经国家体育总局授权成为体彩中心体育彩票的发行机构，享有在全国范围内统一发行体育彩票的权力。体育应由国家垄断彩票经营许可权，由企业操作面对市场。为维护彩票市场秩序，彩票发行的主体资格必须予以严格确认。彩票发行主体的性质，彩票发行范围、组织形式、发行方式等都必须以法律条文的形式作明确规定。
2.2  各级体彩中心是”管理”和“监督”双肩挑的矛盾统一体
     省级体彩中心的法律地位与体彩中心相似，是经各省、自治区、直辖市体育局授权的，依据《办法》行使体育彩票销售管理权力，是行政机关委托授权的行政管理组织。
    在我国规定的发行与销售应经政府的批准，开奖与兑奖应以公开、公正、公平的方式进行，在销售过程中有关体育彩票经营机构应接收政府的检查，通过销售结束后的财务审计，对体育彩票的营销、管理、发行对象、资金使用上有无违法违规情况的检查来进行管理，并接受社会公众的监督。
国务院曾明文规定“中国人民银行是国务院主管彩票的机构”，但由于彩票市场的管理实际采用的是人行监管下的行业管理模式，即体委和民政部门在经人民银行总行批准的发行额度内，按照经人民银行总行审查通过的民政、体委制订的“发行办法”发行彩票。由于彩票发行额度的调拨和发行审查均在民政、体委系统内进行，彩票发行不须经当地人行事先审批，发行单位只要有额度，报经当地政府批准就可发行，因而实际上使人行对彩票发行的管理流于形式，人行对当地彩票发行、资金分配及使用情况也极为被动。
    自2000年起，财政部接替中国人民银行对彩票业实施监管，作为监管部门的财政部，其监管职能由财政部一个处来具体实施，往往心有余而力不足，财政部也不便对民政部和国家体育总局的工作指手划脚。实际的监管是由体彩中心的上级主管部门国家体育总局来实施，本质上是一种自我监管。自我监管的隐患不言而喻。国家须成立一个独立的直接对国务院负责的机构，对彩票业的许可权和监管权实施垄断，并提前做出收益预算，协调部门利益。且该监管部门必须职责明确，人员到位，名副其实，依照有关法规，切实负起监管职责，以保障彩票业的健康发展。
2.3  体育彩票发行机关从事营利性活动带来的弊端
    行政机关拥有行政权力，彩票发行必须由政府垄断，但操作则必须由企业化的组织来完成，行政机构进行管理，企业公司来具体运作，这是彩票业发展的必然趋势，也是中国彩票业与国际接轨的一个重要标志。目前彩票业实行的是机关、事业、企业三位一体的体制，体彩中心是替国家体育总局履行政府职能的行政管理部门，作为有明确行政隶属的事业单位的体彩中心发行经营彩票，实际上是在进行企业化运作，在从事体育彩票的商业发行行为，其中体育彩票公益金，是经国务院批准，从体育彩票销售中按规定比例提出的用于发展体育事业的专项资金，公益金管理使用是否合法、有效，成为当地体育事业的发展和全民健身活动开展情况的“晴雨表”。有的将公益金视为机关经费，收入直接记入单位的“其他收入”账目，支出记入“经费支出”科目，完全当作机关机动资金在使用；有的是将公益金交由单位财务人员保管，财务人员为了资金的“安全”起见，又将资金存入储蓄所，严重违反了“收支两条线”的规定，使资金存在很大的风险。二是在使用中扩大开支范围，存在将公益金挪作非体育事业的问题。造成政企不分，监管不力。如果行政机关可以从事营利性活动或其他行为，得到除法定财政拨款以外的其他收入，必将带来严重后果。行政权力将偏离为公民服务的轨道，行政机关将忙于“创收”而不以保护公民权利为己任。权力一旦与营利相结合，腐败将是必然的、不可避免的，行政权力也就成为生财的工具。
    改革势在必行，应把发行机关从行政部门脱钩，学习国外成熟经验进行合理设计，作为企业并按市场规律运行。必须建立全国统一的体育彩票总公司，垄断经营全国彩票。在各省、市、自治区、计划单列市可设由总公司投资的国有独资企业法人的子公司，地、市、县、区设立非独立核算、非企业法人的分公司、支公司。
    必须实行严格的财会制度，财政部门为体育彩票建立统一的彩票销售收入基金帐户和净收入信托基金帐户，定期审计，专款专用，加大对体育公益金收支的监管力度，做到专人管理、专账核算、专户储蓄，跟踪监管，提高彩票资金运作的透明度和信息披露的规范程度。

3 代销商资质的法律认识
    根据《办法》的规定和体育彩票发行和销售的实践来看，体育彩票的发行与销售的分离是社会分工的不同，是市场优化配置资源的必然结果，有利于创造体育彩票销售的公平、公正环境，也有利于节约体育彩票的销售成本，真正实现取之于民、用之于民的体育彩票的本质功能。
    根据《办法》规定，体育彩票的销售一般是由省级体彩中心与体育彩票代销单位签订委托代销合同，代销商以体彩中心的名义向彩民销售体育彩票，由于销售者一般是接受省级体彩中心的委托，因此，该合同的法律后果由省级体彩中心承受。体育彩票的销售实行销售许可证制，获得体育彩票销售资格的申请人，都具有良好的资质和信用；省级体彩中心与代销商订立的委托合同的标的是代为省级体彩中心销售体育彩票这一行为，是代销商为省级体彩中心提供劳务的行为，这种行为是有偿的，省级体彩中心应根据代销商的销售额，支付其一定的销售费用。
    对彩票代销商资格的认定。在陕西宝马彩票纠纷中，体彩中心委托企业来操作。尽管企业参与是一种面向市场的发展方向，但这个企业需要什么资质，有什么权利义务，却没有说法。这些都需要国家明确的规定。为防止和减少彩票发行中的虚假欺诈行为，彩票承销商的资格和发行方式也应明确认定。
    在我国，体育彩票代销单位作为企事业单位，国家对体育彩票代销商资格的控制是比较严格的，实行销售许可证制，并设置了一系列市场准入限制，以确保体育彩票代销商的资质。凡是具有法人资格、资信良好并能提供担保的法人单位，在当地经营三年以上，注册资金500万以上，在经营活动中无不良记录的都可以向当地彩票发行机构提出代销彩票的申请。事实证明仅仅具备这些条件是远远不够的，省级体彩中心还应负责了解和掌握代销商的其经营条件、经营地点、信誉、财务与纳税情况、市场因素等经营情况，注册资金的多少并不能代表该代销商的资金实力，因为注册资金的来源与去向体彩中心很难监控，因此在每一次的代销行为中还应交纳一定的保证金，如：建议在代销即开型彩票时，就应交纳本次销售所有奖项的总金额作为保证金。
    此外，建立体育从业人员资格证书制度。规定代销单位至少有多少名具有资格证书的人员才具备代销资质，作为代销单位代销资质的条件之一。从事体彩行业相关人员必须通过彩票知识、法律法规、营销等方面的学习，才能获得体育彩票代销资格证书，并建立年审制。

4 体育彩票的公证问题
    司法部公布的《2004年中国公证业发展政策报告》中指出：通过公证人员在执业活动中的审查监督，进一步降低经公证的行为、事实和文书的纠纷发生率，使公证成为预防纠纷的第一道防线。以真实、合法为基本原则的公证，是保障彩票诚信的重要手段之一，在大奖组开卖前，先由彩票中心向公证处提出公证申请和公证内容。彩票中心、市公证处、市司法局律公处三方共同协商确定大奖组的抽奖规则，上报省级财政部门审批。开卖前夕，大奖证明信封装袋的过程由公证员亲自负责，彩票中心与其他人等一概不得插手。打上封条的大奖证明信封由彩票中心保管，但保险柜的钥匙由公证处掌握。开卖当天，经公证员检验大奖袋完好无缺才运送到各个销售现场。开卖期间，每一个大奖的抽奖全程由公证员监督，大奖证明信封也是由公证员现场撕开并宣布中奖等级。 综观西安“宝马假票”事件，在层层监管下，公证机构并没有如常履行职责。
    另外，公证法（草案）提出：公证员必须具备：在公证机构任公证员助理三年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构任公证员助理一年以上，经考核合格；公证员是在公证机构中任职、依法履行公证职务的法律职业人员。任职后，在执业地的省级司法行政部门办理执业登记，并由其颁发公证员执业证。 可见，公证员是专业的法律人士，应该清楚自己的职责。按照公证程序规则的规定，在即开票大奖组现场，必须有两名公证员在现场共同进行公证。由于公证法仍未通过，公证机构、公证员的法律责任尚不很明确，对公证员失职的惩处亦不完善，“宝马假票”事件的发生，令公证机构的公信力受到了前所未有的质疑。“其身正不令而行”，只要由上至下堂堂正正、遵守职业道德，才不会给不法分子留下可乘之机。

5 从业人员素质低，执法不严
    西安宝马案之所以发生，除了立法不完善外，执法不严也是重要的原因之一。（1）体彩中心严重违反财政部和国家体育总局相关文件规定，以承销的方式将销售的全过程委托给发行商杨永明，在实际组织销售过程中，又未对其进行有效的监督、管理和检查，使其为所欲为，猖狂作弊。（2）西安市体彩中心还违反规定，将销售现场的彩票发放、中奖彩票验收、兑奖、登记以及中奖彩票的保管等应由彩票销售机构直接操作的重要环节交给发行商，给作案人提供了可乘之机。（3）现场公证人员严重失职，没有将抽奖活动完全置于公证监控之中，让不法分子钻了空子。
    宝马彩票案暴露出我国相关法规体系建设滞后，我们必须尽快完善法律法规体系。但光有立法还远远不够的，必须让每一个国家公职人员、每一个执法者严肃执法，不能把法律当儿戏。

6  结论与建议
    1）制定《彩票法》及实施细则，对彩票管理体制做出明确的规定。因为“无法律即无行政”，行政权必须绝对服从和遵循国家制定的法律法规。仅有《…条例》、《…暂行办法》、《…管理的通知》等是远远不够的，此类文件仅仅告诉相关人员应该干什么，却不触及如果违犯了，如何处罚，而彩票法可以以法律条文的形式加以细化。
    2）建立国家彩票监督委员会及省级彩票监管办公室。国家彩票监督委员会可由中国人民银行、财政部、体育总局、工商、税务、审计等联合组成，为全国彩票市场的专管机构，并在各地设立，作为国家彩票管理委员会的派出机构。大力加强彩票市场的立法、行政、自律三大管理，完善彩票市场的监管体系。
    3）实施彩票体制改革。如：建立统一的彩票销售收入基金帐户和净收入信托基金帐户，定期审计，提高彩票资金运作的透明度和信息披露的规范程度。
    4）建立体育彩票从业人员资格证书制度。从事体彩行业相关人员必须通过彩票知识、法律法规、营销等方面的学习，才能获得体育彩票代销资格证书，并建立年审制。对于代销短期的即开型体育彩票，规定代销单位至少有多少名具有资格证书的人员才具备代销资质，作为代销单位代销资质的条件之一。
    5）代销单位的资质必须经过国家彩票监督委员会的严格审查，申请批准后方可颁发资质证书。
    6）省级彩票监管办公室在开奖兑奖时，必须亲临现场把关，切实履行监管职能。特别对于即开型体育彩票，必须与体彩中心和公证处三位一体，全程监督，共同监管、保管有关材料。
    7）建立全国统一的体育彩票总公司，垄断经营全国彩票。体彩中心是事业管理部门不得从事彩票的商业发行行为，由国家垄断彩票经营许可权，由企业操作面对市场。

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